人民法院案例库：同种漏罪能否数罪并罚？
导读：《刑法》第七十条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚规则。若“漏罪”是同种罪，“漏罪”的发现时间是“判决宣告前”、“判决宣告后刑罚执行完毕前”或者“刑罚执行完毕后”，这些情形的同种漏罪在司法实践中分别如何处理？小编整理了人民法院案例库案例、法信相关观点、关联法条，供大家参考。
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数罪并罚
法信 · 裁判规则
1.判决宣告前犯有同种数罪但被分案起诉的处理——陈某非法进行节育手术案
案例要旨：判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。由于案件具体情况，对分案处理的同种数罪实行并罚的，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当。
案号：（2014）苏中刑终字第00296号
审理法院：江苏省苏州市中级人民法院
案例来源：人民法院案例库
2.行为人“被动漏罪”情形下数罪并罚条款的适用认定——朱某容留他人吸毒案
案例要旨：（1）刑法第70条“发现漏罪”的理解要以行为人主客观表现及确认犯罪事实的整体动态过程为标准。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件，既可以选择侦查机关收集的证据能够指向、确认行为人犯罪事实的发现时间点，也可以结合行为人如实供述、认罪悔罪的主客观表现内容为漏罪应当发现的时间点。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。（2）刑法第70条的“漏罪”应当区分案件的特有背景，对于被告人已作全面如实供述但未被立案追诉的“被动漏罪”情形下，应当将漏罪所发生的时间点往前追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。
案号：（2021）苏1202刑初369号
审理法院：江苏省泰州市海陵区人民法院
案例来源：人民法院案例库
3.刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判——朱某某、郭某某诈骗案
案例要旨：（1）刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚。服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。（2）刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。
案号：（2016）湘04刑终385号
审理法院：湖南省衡阳市中级人民法院
案例来源：人民法院案例库
4.刑罚执行期间供述同种漏罪，但刑罚执行完毕后才被追诉漏罪的，应单独定罪并从宽处罚——黄某某合同诈骗案
案例要旨：被告人在服刑期间主动向刑罚执行机关交待漏罪，所交待的漏罪在前罪刑罚执行完毕以后才被司法机关追诉的，人民法院应单独定罪并充分考虑坦白等情节给予从宽处罚。
案号：（2021）粤0306刑再1号
审理法院：广东省深圳市宝安区人民法院
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5.涉多笔犯罪事实的漏罪并罚规则——罗某某盗窃案
案例要旨：（1）漏罪涉及多笔犯罪事实的，只要在前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现其中部分犯罪事实，不论遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，均应对全案漏罪依法作出判决，依照《刑法》第七十条的规定对漏罪判决和前罪判决所判处的刑罚予以并罚。（2）在判决宣告后刑罚执行完毕前、后分别发现犯罪分子尚有遗漏的犯罪事实未判决的，应首先判断遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，然后以发现漏罪而非每笔遗漏犯罪事实的发现时间点判断是否依照《刑法》第七十条数罪并罚。其中同种数罪一般应按一罪处理，行为人多次实施盗窃、诈骗犯罪等数额犯的，能在一次判决中处理的，应按刑法的规定对数额累计计算，作一罪处断。
案号：（2019）渝01刑终427号
审理法院：重庆市第一中级人民法院
案例来源：人民法院案例库
法信 ·司法观点
一、漏罪与前罪系同种罪时如何处理？
根据《刑法》第七十条的规定：“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，新发现的未判之“其他罪”即为漏罪。
……
漏罪可能与前罪系同种或异种罪。由于《刑法》没有明确规定同种漏罪是否并罚，理论分歧大、实践做法不一，为统一对同种漏罪的司法裁判，最高人民法院在《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中确立了同种漏罪并罚制度。同种漏罪并罚会因不同情形加重对犯罪人的刑罚或放纵犯罪，使之与宣判前发现数罪的并罚呈现出不同的判决结果，犯罪人可能承受不同的刑事责任。但是，同种漏罪数罪并罚是在尊重判决既判力和坚持罪责刑相适应原则的基础上综合衡量后作出的选择，因漏罪并罚制度解决的是刑事责任事后竞合的问题，既然是事后竞合，原判的既判力就需要予以尊重，同时需要采取最接近并罚刑罚效果的并罚方式。因此，同种漏罪并罚尊重了裁判的既判力，将原则性和灵活性相结合，符合罪责刑相适应原则和刑罚的人道化原则，是当前较为妥适的处理方法。
——摘自贺志伟，欧明艳：《罗某某盗窃案——涉多笔犯罪事实的漏罪并罚规则》，载于《人民法院案例选》2021年第3辑（总第157辑），人民法院出版社2021年10月出版，第34页。
二、人民法院受理案件后判决宣告前的漏罪如何处理，以及判决宣告后“同种漏罪”如何处理？
从实践来看，人民法院受理案件后，发现被告人还有犯罪的，主要包括以下情形：发现被告人还有犯罪被立案侦查、立案调查的；发现被告人还有犯罪被审查起诉的；发现被告人还有犯罪被起诉的。对于上述情形，应当区分情况进行处理。其中，对于起诉至人民法院的，可以并案审理；涉及同种罪的，一般应当并案审理。
司法实践反映，并案审理不仅涉及人民法院，还涉及人民检察院。如果前后两案是起诉至同一人民法院的，并案处理相对容易操作；如果起诉至不同法院，特别是不同省份的法院的，并案处理就涉及两地法院、两地检察院的工作衔接和配合，具体操作程序繁杂、费时费力、十分困难。基于此，《刑事诉讼法解释》（编者注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2021年）》，下同）第二十四条第一款规定：“人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。”
需要注意的是，《刑事诉讼法解释》第二十四条第一款规定“一般应当”并案审理的限于涉及同种罪的情形。从应然层面而言，对于同种罪，特别是分案处理可能导致对被告人刑罚裁量不利的，应当并案审理。有些案件，确实无法与原提起公诉的人民检察院、拟并案审理的人民法院对应的人民检察院以及上级人民检察院协商一致的，只能分案处理，在刑罚裁量时酌情考虑。故而，《刑事诉讼法解释》第二十四条第一款使用的表述是“一般应当”而非“应当”；对于分案处理对被告人的刑罚裁量无实质不利影响（如一罪被判处死刑、无期徒刑，采用吸收原则进行并罚的）和确实无法就并案问题协商一致的，可以分案审理。
《刑事诉讼法解释》第二十四条第二款明确了人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的并案处理规则，规定：“人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。”据此，此种情形下，应当参照第一款规定的原则协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理。实践中，如果确实协商不成的，可以继续审理。有些案件强行要求并案处理，可能导致审理时间过长，判前羁押时间人为加长，反而对被告人不利。
《刑事诉讼法解释》第二十四条第三款进一步明确了依照前两款规定并案处理后的管辖规则，规定：“根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判。”需要注意的是：（1）之所以规定“由最初受理地的人民法院审判”而非“由最初受理的人民法院审判”，主要考虑是：如果最初受理的是基层法院，而还有罪行是由地市级检察院审查起诉，则并案时就不是由最初受理的基层法院，而是由最初受理地的中级人民法院管辖。（2）考虑到有些案件由主要犯罪地人民法院审判更为便利，故规定“必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判”。如果多个犯罪不属于同级人民法院管辖，一般可以认为属于中级人民法院管辖的犯罪属于主要犯罪，从而适用上述规定，由该中级人民法院并案处理。
此外，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号）规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条（编者注：1979年《中华人民共和国刑法》第六十五条）的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第三项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”司法实践反映，该批复要求二审法院发现被告人有同种漏罪没有判决的，一律发回一审人民法院重新审判，出发点在于避免被告人因为分案处理在刑罚裁量上遭致不利后果，但是规定过于绝对，在一些案件中不具有可操作性。问题相对突出的有两种情形：一是被告人被判处无期徒刑、死刑的，分案审理对其刑罚裁量并无实质不利的；二是一些案件无法与人民检察院在并案审理上协调一致的。前一种情形分案处理并无不妥，后一种情形只能分案处理。基于此，《刑事诉讼法解释》第二十五条在该批复的基础上，根据司法实践反映的问题作了相应调整，规定：“第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。”具体而言，根据《刑事诉讼法解释》第二十五条规定，第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪被起诉，决定发回第一审人民法院并案审理的，由第一审人民法院根据下列规则作出处理：（1）对于其他犯罪尚未作出生效判决的，应当并案审理。对于其他犯罪系同种犯罪的，不能适用数罪并罚的规定；对于其他犯罪系异种犯罪的，应当根据刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。（2）对于其他犯罪已经作出生效判决，但刑罚尚未执行完毕的，应当根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚。
——摘自最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》理解与适用，载于《刑事审判参考》2021年第2辑（总第126辑），人民法院出版社2021年5月出版，第117页。
三、判决宣告后发现同种漏罪的并罚
司法实践中需要注意判决宣告后发现同种漏罪的处理问题。对此，《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的批复》规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第三项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”此司法解释虽然是1997年刑法施行前作出的，但在新的司法解释出台前，其中的精神仍可在具体案件处理中作为参考。
——摘自人民法院出版社 编：《公检法办案标准与实务指引（刑法总则卷）》，人民法院出版社2022年1月出版，第386页。
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》（中华人民共和国主席令第六十六号）
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021年）》（法释〔2021〕1号）
第二十四条 人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。
人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。
根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判。
第二十五条 第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。
3.《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复[1993]3号）
人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。
4.《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。
